浅谈对《合同法》第五十二条第五项的适用理解

日期: 2019-08-13
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  《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 而伴随我国经济发展和法治改革进程,最高人民法院在数十年的民商事审判实践中,越来越明显地贯彻鼓励交易、契约自由的合同法精神,倾向于保护合同效力,对认定合同无效的态度日趋谨慎。在上述五项中,第五项作为带有一定兜底性质的条款在司法实践中的适用和理解具有重大意义,亦存在认定上的争议和难点。本文将浅谈对《合同法》第五十二条第五项的适用理解。


  根据《合同法》第五十二条第五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效,则首先需明确“强制性规定”的定义。


  所谓强制性规定,系与任意性规定相对的概念,指直接规范行为人的意思表示或者事实行为,不允许行为人依其意思自治而加以改变或排除其适用,否则将受到法律制裁的法律规定,即强制性规定之“强制”是指无论当事人的意思如何,这些规范总是适用。据此,强制性规定通常包括如下形态:其一,关于规制意思自治的规定,诸如行为能力、意思表示生效要件等;其二,关于保障交易稳定、保护第三人信赖的规定;其三,关于为避免产生严重的有失公平的后果或者为满足社会要求而对意思自治予以限制的规定。


  细究法律法规中的强制性规定可以发现诸多不同情形:有些强制性规定仅仅起到为当事人设定一般性义务之作用;有些是为了保护特殊场合下一方当事人的利益;有些是为了法律制度上要求的需要(比如物权法定主义);有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的(比如行政管理上的需要)等。因此,在法律逻辑和法治效果上看,强制性规定的违反并不必然导致对合同效力的绝对否定。基于此,在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条进一步规定,“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”


  2009年发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》再次阐明:“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”


  在强制性规范的概念下应进一步区分效力性强制规定和管理性强制规定。所谓效力性强制规定,是指对违反强制性规定的行为会使当事人所预期的私法上的法律效果受到一定的消极影响,诸如被认定无效或者效力待定等。所谓管理性强制规定,是指其被违反后,当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上制裁的强制性规定,但这并不排除可能受到刑事上或行政上的制裁。最高人民法院民二庭负责人表示,区分效力性强制规定和管理性规定的理论基础在于:效力性强制规定着重于违反行为之法律行为的价值,以否认其法律效力为目的,违反效力性强制规定的,合同应被认定无效;而管理性强制规定着重于违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的,违反管理性强制规定的,合同未必无效。


  效力性强制规定和管理性强制规定的区分在实践中并没有列举式的明确标准,因此对其性质的界定在实践中仍有争议。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16点更阐明,人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规定规制的是合同行为本身,即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。


  结合江必新主编、最高人民法院审判监督庭编的《审判监督指导》中对该规定的区分原则来看,对于识别效力性强制性规范,可以从三方面来把握:一是法律或行政法规是否明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效,如果规定了违反的后果是导致合同无效,则可以确定该规范为效力性强制性规范。二是法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效,但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也可以确定该规范为效力性强制性规范。三是此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚,而且还要否定其在民商法上的效力。对于识别管理性强制性规范,也可以从三方面来把握:一是法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置,仅为行政管理或纪律管理。二是法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格,并不针对行为内容本身。三是此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚,但并不否认该行为在民商法上的效力。


  综上,团队律师认为,在审判实务中区分效力性强制规定和管理性强制规定需要全面综合考量立法意图和利益冲突,在此基础上,对《合同法》第五十二条第五项的适用更需要严密的法律逻辑和事实基础。



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