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【客户咨询】
陶先生问： 我的独子在前年的一次车祸中去世，留下孙子和儿媳一起生活。儿媳为了改嫁需要，把孙子交给我抚养了2年，后家庭稳定后又将孙子接了回去，其后便一直找借口不让我去见孙子，我该怎么行使我的探望权呢?
【律师解答】
马成婚姻家事律师团律师解答如下：
陶先生，您好。
我国《婚姻法》第38条仅规定了离婚配偶中不与子女共同生活的一方，按照双方的约定或人民法院的判决，定期或不定期探望子女的权利，对于祖父母、外祖父母能否基于亲权的延伸从而对孙子女也享有该项权利，法律并未作出明确的规定，所以祖父母、外祖父母能否成为探望权的主体尚有争议。但婚姻法规定并不禁止其他近亲属与被探望孩子间的接触，司法实践中，法院一般会从事实上是否形成了抚养关系、探望权的立法精神、未成年人及老年人权益保护、重塑家庭伦理亲情等方面对此进行综合考虑。且从法理上推论，《继承法》赋予了孙子女、外孙子女等在父或母先于祖父母、外祖父母死亡情形下有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利，同理可知，失独老年人代替死亡子女行使探望权于法于理并不相悖，此举亦是体现了对失独老年人的特殊保护和关心。因此，对于失独、确有探望需要的，法院一般会立案予以受理。
《婚姻法》第28条规定有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。根据权利义务对等原则，如果是尽了抚养义务的祖父母、外祖父母提出探望诉求，法院面对此类案件时往往会考虑祖父母、外祖父母的现实情况，如是否有享受亲情的现实需要，是否常年抚养孙子女、外孙子女以及双方的感情状况。其次如果孙子女、外孙子女有一定表达能力的，也会征求他们的意见，以探求其真实意愿及了解到其与祖父母、外祖父母的感情深度、熟悉程度等。三是判案也会尊重中国传统风俗习惯与情理，本着儿童利益最大化原则，不会仅因为父母关系的变改而隔断了祖孙之间的亲情。
您如果要提起探望权诉讼，那么您需要对以下几点承担举证责任：一是您曾经抚养过孙子的事实，您的探望权有现实需要和情感需要，您可以通过指出独生子意外逝世、失去了唯一的亲情慰藉的事实来说明您对和孙子进行情感联络有着迫切且现实的需求。第二，您需要举证在您行使探望权时，受到了来自您前儿媳一方的阻拦与干扰，使您无法与您孙子进行正常交流。最后，为了法院能够认可您提出来的探望权，您应该从为了更有利于孩子的健康成长的角度出发，在有利于亲属间感情融和的基础上根据您孙子的生活、学习的现实状况提出合理的探望要求，争取达成双方都能同意的探望方案, 共同努力为孩子营造温馨和睦的成长环境。
【法律规定】
一、《婚姻法》
第二十八条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。
第三十八条 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
二、《民法总则》
第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
三、《继承法》
第十一条 【代位继承】 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
四、《2015年全国民事审判工作会议纪要》
(二)关于探望权问题
3、对于离婚后一方请求人民法院支持其探望权的诉讼，人民法院应加大法律释明力度，向双方当事人释明探望权的适当行使对子女健康成长、人格塑造的重要意义，在遵循有利于未成年人成长的基础上，探索因人因案而异的探望权行使形式。抚养孙子女、外孙子女的祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的，一般应予保护。
五、《江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南(2010年)》
(二)探望权的行使主体
1、一般主体
探望权行使的权利主体为不随子女生活的父母一方，义务主体是随子女生活的父母一方。
2、特殊主体
这里主要指未成年人的祖父母或外祖父母。由于没有直接的法律依据，人民法院对此类案件的处理各有不同。根据《婚姻法》第三十八条的规定，享有探望权的主体是不直接抚养子女的父或母。探望权的产生以父母双方婚姻关系的解除为前提条件，以不直接抚养子女为必要条件。祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女应当是合情合理的，但不是法律调整的范围，《婚姻法》只是规定人们在婚姻家庭领域中所必须遵守的基本准则，还有诸多问题有赖于通过道德规范、风俗习惯来加以调整，婚姻家庭问题中涉及当事人感情、隐私、风俗习惯等方方面面，公权介入太多未必有利于婚姻家庭关系的稳定。鉴于祖父母、外祖父母到人民法院起诉请求保护其探望孙子女、外孙子女的权利缺乏相应的法律依据，人民法院应当裁定驳回起诉。
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